PROCEDIMIENTO

El arreglo pacífico de controversias consiste en el arreglo de los conflictos internacionales por medios pacíficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacionales. La prohibición del uso de la fuerza es considerada por la Corte Internacional de Justicia un principio básico y estructural del Derecho Internacional contemporáneo. Distinguimos dos tipos de acciones para la solución de conflictos: métodos políticos o diplomáticos y el arbitraje internacional.

Pueden ser clasificados en función de los siguientes criterios:

1. Pueden ser procedimientos de autosolución, cuando se confía el arreglo exclusivamente a las partes en controversia (negociación); y los procedimientos de heterosolución, que suponen la intervención de un tercero (buenos oficios, mediación, investigación, arbitraje, arreglo judicial, recurso a Organizaciones Internacionales, universales o regionales). En función de la naturaleza del tercero que interviene, cabe distinguir entre:
1. arreglo de controversias en un marco institucional (Corte Internacional de Justicia, Organización Internacional, universal o regional);
2. y arreglo pacífico de controversias mediante procedimientos no institucionalizados (arbitraje, buenos oficios, mediación, comisión de investigación, comisión de conciliación).

2. Procedimientos en que la solución se intente mediante la aplicación del Derecho, es decir procedimientos jurisdiccionales (Arbitraje, Arreglo Judicial), y procedimientos en los que la solución de la controversia se busca al margen de la aplicación del Derecho, a través de procedimientos no jurisdiccionales o políticos (buenos oficios, mediación, investigación, conciliación)
1. Las soluciones alcanzadas a través de procedimientos jurisdiccionales son obligatorias para los Estados partes en la controversia, mientras que las soluciones obtenidas a través de medios políticos o no jurisdiccionales no obligan en principio, a los Estados partes de la controversia.

PROCEDIMIENTO NO JURISDICCIONAL DE ARREGLO

La esencia de los procedimientos no jurisdiccionales reside en la aceptación por las partes del resultado del arreglo de la controversia, ya se trate de una solución convenida directamente por ellas en el curso de la negociación o determinada por un tercero. Tanto las partes como el tercero no establecen una solución basada exclusivamente en el Derecho, sino en el conjunto de circunstancias, jurídicas y de hecho, presentes en la controversia. Los procedimientos no jurisdiccionales son los siguientes:     

• La negociación.
• Los buenos oficios.
• La mediación.
• La investigación.
• La conciliación.

LA NEGOCIACIÓN 

Es el más conveniente, se basa en el contacto directo entre los Estados que motivan la controversia. Siempre constituye el primer paso en todo proceso de arreglo diplomático. Incluso la Carta de las Naciones Unidas determina que no puede someterse un asunto a consideración del Consejo de Seguridad si de manera previa no se ha hecho uso de la negociación. Consiste en la negociación directa en el momento en que se presenta la controversia, los países manifiestan su posición sobre un asunto específico que los enfrenta, procuran llegar a un arreglo en el que sus intereses no se vean seriamente afectados por las concesiones que tienen que otorgar; es un método informal y es el método diplomático más antiguo. Desafortunada-mente, es ineficiente para el manejo de controversias complejas.

Es un procedimiento no jurisdiccional de auto-solución, en el que el arreglo pacífico se confía exclusivamente a las partes sin intervención de terceros. La negociación diplomática es un excelente medio para el arreglo pacífico de las controversias y de prevención del nacimiento de conflictos potenciales. El recurso a la negociación es una exigencia de los hechos, ya que es difícilmente concebible que los Estados partes no intercambien puntos de vista y manifiesten sus pretensiones, aunque sólo sea para determinar en que discrepan. En la práctica suelen tener carácter previo al recurso a cualquier otro procedimiento de arreglo.

La negociación es un medio flexible aplicable a cualquier tipo de controversia, que permite exponer directamente y con entera reserva puntos de vista y las propuestas de una parte y otra; y a través del compromiso, alcanzar con prontitud un resultado por el cauce del acuerdo internacional. Como consecuencia, todo Estado se ve obligado a aceptar el inicio de las negociaciones que otro Estado le propone para el arreglo de una controversia existente entre los dos. Esto no quita que una de las partes manifieste que no existe tal controversia, o que posea el alcance que la otra le atribuye.

Para que la negociación se desarrolle de buen modo es necesario que se cumplan unos principios:

• En la negociación opera el principio de igualdad soberana de los Estados. De este modo una parte no puede utilizar la amenaza ni la coerción sobre la otra parte, ni puede imponer sus propuestas para que la otra parte las acepte.
• cada una de las partes debe abstenerse, en el curso de la negociación, de realizar cualquier acción unilateral que agrave la controversia o le haga obtener posiciones de ventaja. Esto es consecuencia del principio de buena fe al que se refiere la Carta de Naciones Unidas.
• la buena fe obliga a negociar con vistas a llegar a un acuerdo. Como mínimo deben tener la intención de llegar a un acuerdo.

LOS BUENOS OFICIOS Y MEDIACIÓN 

Se habla de “buenos oficios” cuando un país, al advertir que existe una controversia, procura aproximar a las partes contendientes por medio de la diplomacia. La intervención de este tercer país puede darse de manera espontánea o a solicitud de los países involucrados en la disputa. Los buenos oficios proceden incluso cuando ya se ha desencadenado un conflicto. El tercer Estado puede exhortar a las partes a que inicien o reinicien negociaciones, o intenten usar otro método para solucionar la controversia. La diferencia existente entre los Buenos Oficios y la Mediación es que en el primero de estos métodos no existe una "propuesta" para resolver la controversia, solo se intenta aproximar a las partes a que lleguen a una solución. Por otro lado, en la Mediación puede mediar una propuesta para solucionar el conflicto, aunque dicha propuesta no es obligatoria para las partes en litigio.

Este tipo de procedimiento se caracteriza por la intervención de uno o varios Estados, con la finalidad de facilitar el diálogo entre las partes y encontrar fórmulas de entendimiento que sean aceptables para una y otra. Intervención que puede iniciarse a petición de ambas partes o por iniciativa de una potencia amiga que es aceptada por aquellas.

En el caso de los buenos oficios, el tercer Estado trata de establecer o restablecer el contacto entre las partes (bien mediante reuniones conjuntas o visitas a una y a otra) y transmitir las propuestas de una a la otra, sin tomar parte en las negociaciones. Es por tanto un cauce de comunicación entre las partes, aunque ejerce su influencia para que se eliminen los puntos de divergencia entre ellas y puedan negociar un arreglo.

La función del tercer Estado en la mediación va mucho más lejos, pues se haya facultado para proponer a las partes una base de acuerdo, sin carácter obligatorio para estas. Es decir teniendo en cuenta las posiciones de las partes, presenta una propuesta para el arreglo de la controversia sobre la que aquellas tendrán que pronunciarse; y a partir de dicha propuesta, tratará de lograr el acuerdo entre estas. Aunque a nivel teórico la distinción entre buenos oficios y mediación es clara, en la práctica es difícil separa uno y otro medio de arreglo pacífico. Es frecuente que el tercer Estado ejerza las dos funciones al mismo tiempo, reuniendo a las partes a negociar, interviniendo en las conversaciones y proponiendo soluciones de arreglo. Para evitar que el tercer Estado aproveche la ocasión para tutelar sus propios intereses, los buenos oficios y la mediación no son llevados a cabo sólo por los Estados sino también por personalidades distinguidas o representantes de instituciones internacionales. Esta línea de cambio fue abierta por el Tratado de Buenos Oficios y Mediación, hecho en Buenos Aires en 1936 y continuada por el Tratado Americano de arreglo pacífico de o Pacto de Bogotá de 1948.

Un ejemplo de mediación, cabe señalar la del Papa León XII en el asunto de las Carolinas, entre España y Alemania, habiendo sido la primera quien se inclinó por este tipo de arreglo; la de Francia entre España y EE.UU. Tras la guerra de 1898. España también a actuado como mediadora. En lo que se refiere a la práctica más reciente, tenemos que señalar dos casos en los que alcanzó éxito: la mediación de la Santa Sede entre Chile y Argentina en el asunto del Canal del Beagle, convenida por las partes en el asunto de Montevideo de 1979 y la de Argelia entre EE.UU. e Irán.

LA INVESTIGACIÓN

Todo procedimiento de solución de conflictos comporta una parte de establecimiento de los hechos, es decir, una investigación. Lo propio en un procedimiento de investigación es confiar a un tercero imparcial a la misión de establecer los hechos, y ceñirse a ellos, que son descritos o interpretados de manera diferente por los estados, siendo esta divergencia de apreciación la base constitutiva del diferenciando.

Éste modo de arreglo de conflictos internacionales es denominado también determinación de los hechos o encuesta. Es una creación original de la Conferencia de Paz de La Haya, a partir de una iniciativa rusa. Y partiendo de los resultados de la comisión de investigación creada en 1904 con ocasión del incidente del Dogger Bank, en el que una escuadra rusa atacó a unos barcos de pesca británicos al confundirlos con torpederos japoneses, la II Conferencia de Paz introdujo disposiciones más elaboradas, que también encontramos en tratados más recientes como es el Pacto de Bogotá de 1948 o el Convenio Europeo para el arreglo pacífico de las controversias de 1957.

Tal como se estableció en el Convenio de La Haya, el procedimiento de investigación posee las siguientes características. Su finalidad es la de esclarecer una cuestión de hecho, en disputa entre las partes, mediante un examen completo, objetivo e imparcial. Se trata de un procedimiento facultativo, pues las comisiones de investigación se constituyen por medio de un convenio especial y su informe, tratándose de un procedimiento no jurisdiccional, no tiene carácter obligatorio. Aunque es de señalar que los EE.UU., a través de una serie de Tratados bilaterales denominados Bryan, concertados a partir de 1913, intentaron perfeccionar el sistema estableciendo el carácter obligatorio del procedimiento. El Tratado americano de soluciones pacíficas (Pacto de Bogotá) se refiere igualmente a la investigación pero combinándola con la conciliación

LA CONCILIACIÓN

Tiene un aspecto semi-judicial porque se basa en la metodología usada en el proceso de arbitraje. La comisión encargada de conciliar tiene que elucidar los hechos, oír a las partes y proponer soluciones que no necesariamente obligan a las partes, pero la decisión última no tiene el peso de una determinación jurídica. Es más formal y menos flexible que la mediación; tiene un procedimiento más riguroso con normas metodológicas, el manejo de las conclusiones es más estricto; si las propuestas de un mediador no se aceptan, puede formular nuevas opciones hasta que las partes estén satisfechas. El conciliador tiende a generar un sólo informe, que de no ser aceptado se desecha, con lo que concluye el proceso de conciliación en un fracaso. Este proceso se debe reiniciar con nuevas reglas y nuevos conciliadores que satisfagan a las partes. Cuando la disputa versa sobre asuntos difíciles, la conciliación toma un rumbo parecido al arbitraje, con la única diferencia de que las partes no están obligadas a aceptar los términos de acuerdo del conciliador.

Es un procedimiento relativamente reciente en la solución de conflictos internacionales. Aparece en la práctica internacional a partir de 1919, especialmente después de que la Asamblea de la Sociedad de Naciones adoptara una resolución recomendando a los Estados concluir tratados constituyendo comisiones de conciliación. De este modo, en diversos tratados de arreglo de controversias concluidos en el periodo ginebrino, la conciliación fue utilizada como un procedimiento previo, en combinación con el arbitraje o con el arreglo judicial, en función de la distinción entre litigios políticos o litigios jurídicos.

Mientras que el arbitraje y el arreglo judicial se consideraban como los procedimientos más adecuados para las controversias jurídicas, la conciliación parecía ser el procedimiento más idóneo para las controversias políticas.

La conciliación es un procedimiento dirigido a promover la solución de controversias internacionales mediante el examen de la controversia por parte de una comisión compuesta por individuos, la cual busca conducir a las partes a un entendimiento proponiendo términos de acuerdo no vinculantes.

El recurso a la conciliación es facultativo, pero las partes pueden convenir en un tratado o cláusula de un tratado en vigor entre ellas que tenga un carácter obligatorio. Por lo que respecta a la composición de la comisión, la fórmula más comúnmente adoptada es que esté compuesta por cinco miembros, de los cuales cada Estado parte designa uno entre sus propios nacionales, siendo elegidos los tres restantes de común acuerdo entre nacionales de terceros Estados. De todos modos, la práctica nos muestra muchas otras fórmulas. En cuanto a las funciones de la comisión podemos señalar dos: dilucidar las cuestiones en litigio, recabando a este fin la información adecuada y conciliar a las partes, para que estas lleguen a un arreglo. El informe que la comisión debe presentar al finalizar su trabajo es concebido como el instrumento para la conciliación.

Respecto a la utilidad de la conciliación, se estima que puede jugar una papel especialmente importante en el sector tradicionalmente reservado al arbitraje y al arreglo judicial - esto es respecto a las controversias jurídicas- al eliminar las reticencias de los Estados ante los procedimientos jurisdiccionales y que terminan con una decisión de carácter obligatorio. Lo que se evidencia, por ejemplo, en la inclusión de la conciliación en ciertos convenios multilaterales generales, como el Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados, el Convenio sobre representación de los Estados en sus relaciones con las Organizaciones Internacionales, los convenios sobre sucesión de Estados o la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982. En cuanto a la práctica reciente sobre este procedimiento, cabe citar, entre otros casos, la actuación de una Comisión de Conciliación franco-marroquí y para la delimitación de la Plataforma Continental en el área entre Italia y Jan Mayen (Islandia-Noruega), en 1981. La conciliación opera hoy en un contexto diferente, el de las Organizaciones Internacionales, universales y regionales, como veremos a continuación, y por consiguiente en un marco institucionalizado de arreglo pacífico de controversias, como muestran las competencias del Consejo de Seguridad y de la Asamblea General de la ONU, así como las de Organizaciones Internacionales regionales.

Métodos políticos o diplomáticos

Tienen en común que es el acuerdo de los Estados interesados lo que pone fin a la controversia, mantienen la capacidad de su resolución. Sin embargo, pueden contar con la asistencia de un tercero ajeno a la controversia.

El Arbitraje Internacional

Se diferencian de los medios políticos o diplomáticos en que un tercero imparcial dicta e impone con carácter obligatorio la solución de la controversia.

EL ARBITRAJE

Se trata de un medio de arreglo en el que, con fundamento en el consentimiento de las partes implicadas, supone que un tercero imparcial constituido ad hoc -el órgano arbitral-, examina una controversia concreta que concluye con una resolución vinculante y de obligado acatamiento. Históricamente, el arbitraje fue el primer y el único procedimiento judicial de controversias. Se diferencia de la mediación en que en este, el árbitro se pronuncia mediante una cuestión de derecho y en el caso del mediador es un compromiso. Puede existir el arbitraje institucional - además del ad hoc - expedido por alguna de las dos partes a un tercero.

El fundamento del arreglo arbitral es el consentimiento de los Estados partes en una controversia de someterse a este tipo de arreglo para solucionar sus diferencias. Este consentimiento se extiende a la composición del órgano arbitral y a las reglas de procedimiento.

Este sometimiento al arreglo arbitral puede producirse por una doble vía:

1. La aceptación del arbitraje como procedimiento obligatorio de arreglo pacífico entre dos o más Estados y con carácter previo al surgimiento de una controversia,
2. La suscripción de un compromiso arbitral con carácter subsiguiente al nacimiento de una controversia.

Aceptación del arbitraje con carácter previo al surgimiento de una controversia.

Como ya hemos señalado, no existe la obligación, de forma general, de recurrir al arbitraje para la solución de las controversias. Sin embargo, sí cabe la posibilidad de que dos Estados hayan decidido, en un tratado concluido al efecto, solucionar las posibles controversias que pudieran surgir entre ellos, mediante el arbitraje u otro procedimientos de solución pacífica. Podemos distinguir dos formas específicas de aceptar el arbitraje como obligatorio con carácter previo a la controversia:

• La cláusula de arbitraje obligatorio que se incorpora en tratados específicos y respecto de controversias relacionadas con el objeto del tratado. Se establece este procedimiento para el arreglo pacífico de las controversias como procedimiento principal al que hay que recurrir en caso de conflicto, aunque hay casos en que se especifica que se puede combinar con otros medios de solución pacífica.
• La cláusula compromisoria, disposición incluida en un tratado internacional y cuyo objeto versa sobre cualquier otra controversia. Puede ser especial o general. Será especial cuando establezca el arbitraje obligatorio exclusivamente para las controversias relativas a las materias objeto del tratado, habitualmente las que pueden surgir de la interpretación o aplicación de sus disposiciones. Y será general, si establece la obligación de someter al arbitraje cualquier controversia futura entre las partes, con independencia de la materia sobre la que esta verse.

Compromiso arbitral con carácter subsiguiente al nacimiento de una controversia.

Supone la suscripción de un compromiso arbitral ante el hecho consolidado de una controversia internacional. En este caso no existiría una previa obligación de recurrir al arbitraje, sino que, surgida la controversia, y en virtud del principio de libre elección de medios de arreglo pacífico, las partes en la controversia deciden recurrir al arbitraje. A través de este compromiso arbitral, las partes determinan: el objeto concreto de la controversia que someten al arbitraje; las condiciones para la designación de árbitros o, en su caso, la concreta composición del tribunal arbitral; el derecho aplicable por el tribunal arbitral y los poderes de que este dispone para el ejercicio de sus funciones; y por último las reglas relativas al procedimiento arbitral.

EL ARREGLO JUDICIAL INTERNACIONAL

Un órgano permanente, independiente e imparcial resuelve con carácter obligatorio los litigios que le son sometidos, a través de un procedimiento preestablecido y mediante la aplicación del Derecho Internacional. Un ejemplo de éste tipo de órgano es la Corte Internacional de Justicia. Es cuando un país decide someter sus discrepancias ya sea por medios diplomáticos o jurídicos.